自由蕴含在人自己的行动中。

[23]因此，基本权主体事实上不去行使基本权，他仍保有随时行使该权利的可能性，而此时人们往往被误认为其抛弃了基本权。③取得并享有财产权的能力。

如对于当下民工讨薪等诸多维护基本权利之举举步维艰的现象，人们无奈地发出了诸如‘要不起权利是因为‘权利能力被剥夺[56]、要不起的权利算是什么权利[57]等的呼声。无行为能力人也应当被尊重和不受侵犯，他有权取得别人的给付，由此得到他应得的东西。其实，所谓法定能力意味着对年龄的限定，即以年龄来判定是否具有行为资格。对此，有两种立法模式：[43]第一种模式是浮动的年龄界限（gleitende Altersgrenze），指一个人有无基本权行为能力，应视其每一个具体的个人的理解能力与判断能力而定，不可一概而论。因此，透过私法上权利能力的产生与沿革，即可揭示基本权权利能力的本质。

[56]郝孚逸：《要不起权利是因为权利能力被剥夺》，载《湖北社会科学》2004年第11期，第124页。诚如1789年法国《人权宣言》所规定的：在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。冰灾里累死在救灾现场的官员，汶川映秀的那些震中跳伞的人民子弟兵，都不是因为法律的明文规定，不是因为要严格依法办事，但他们都义无反顾地去做了。

科层法治的特点，比如规则明确、严格、统一、平等，中西方的学者说法很多。作为改革目标的专职主义法治理念，要求的是法大于情，必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则，才能确保权力行使的法律垄断。之所以彭宇案的判决理由引起了人们如此激烈的批评，问题不在于案件的事实认定和法律判决，而在于其推理过程对于社会情理的公然扭曲和截然违背。时至今日，中国社会信奉的仍然是法律不外乎人情这个老理。

但是如今，我终于可以长长地出一口气。然而，这却是一个经历了几千年地老天荒、洪水猛兽的民族之所以生生不息的根本所在。

{41}如今，国家不但有法可依，而且已经初步建成社会主义法律体系。我们可以斥责这些官员因私情而害公益，但是真要设身处地，其实我们自己也未必能有什么不同。关于中国法治的研究和改革，应当认真对待情理。由此，民与民的基本关系被以权利关系重新确定，官与官的基本关系被以权力关系重新限定，民与官的基本关系则以法律关系重新界定。

由此就不难理解，为什么法治进程没能如学者和改革者所期盼的，对抗和改造基层民众习以为常和赖以为生的人格化的人情事理，甚至反而被以人情面子为核心的中国传统生活方式和政治方式所同化和异化。而在唐福珍家人和网帖的描述中，则是女企业家唐福珍为了抗拒暴力拆迁保护自家三层楼房，在楼顶天台自焚。热播美剧《绝望主妇》（ Desper-ate Housewives），有一集讲的就是这么个故事。本来，中国的法律人，应该最能体会法律和情理各自的制度特点和利弊得失。

这一文化心态和政治信仰的基础，从来不是源自学术，不是源自于充分确凿的比较文化研究和比较制度研究，更不是源自于对这些文化和制度的移植效果的细致考察。{28}孟德斯鸠，见前注{7}，页154。

科层法治以法律取代情理，既强化了国家权力的内在力量，又同时取缔了国家权力的外在制约，从而以形式法律取代实质情理，以此根除情理约束因余地过大和私情泛滥而导致的政治腐败。正是秋菊对情理的执着信念，让自命不凡的法理黯然失色，让李公安的行政调解、严局长的行政决定、吴律师的普法教育、一审法官的庄严宣判、二审判决的警笛长鸣—让法律执行的每一个环节都变得软弱无力，都阻挡不了她讨回自己说法的意志。

不是彭宇的行为而是法院的推理显然与情理相悖。其中尤为重要的两个法治困境，都源自于法律与情理的矛盾。{2}参见乔伟：人治与法治的比较研究—论以法治国的重要意义，《山东社会科学》1992年第5期。本文希望表现的，正在于法律与情理的深刻张力以及情理支配的长期存在，构成了中国法治进程必须面对和回应的一个根本问题。无论打人救人，最终依据的都不是明示的法律条文，而是默会的人情事理。情法矛盾法律不外乎人情。

结果，必然是因此低估法治进程的难度，而且无法正确认识和解决改革进程中的各种难题。也不难理解，为什么一经抱定法治终将取代人治的成见与信仰，即使情理是这个民族一般公众的生活常态，也只能被视为临时因而即将过去的偶发现象，不再值得严肃对待。

{16}李泽厚：《历史本体论己卯五说》（增订本），三联书店2006年版，页103。{16}也就是说，情不是个体感觉，而是一种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系。

如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。即情（欲）与理是以何种方式、比例、关系、韵律而相关联系、渗透、交叉、重叠着的比例形式和结构秩序，限于篇幅，文本无法展开讨论。

这只能是因为，一个生生不息的古老民族总有自己最深最强的根子，因此才能够从历史深处和社会基层爆发出持久的反抗力量，{39}对抗和批判现代文化统治关系的大写真理和生活专制。凌斌：村长的困惑：《秋菊打官司》再思考，《政治与法律评论》2010年第1期。然而任何一个严肃认真的改革者都必须接受不以一眚掩大德的实践道理。以为法律和情理总能彼此调和，只能是逃避问题的鸵鸟政策。

只是我们太听信某种从未得到充分论证的理性，所以不再能够听懂人们的也是我们自己的说法。{43}参见《检察日报》推出‘法商系列报道，http://media. people. com. cn/GB/40606/4839257. html,最后访问日期：2011年7月21日。

冯象：秋菊的困惑与织女星文明，载冯象著：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版。进而，如果法、情之间产生了冲突，是法大于情，还是情大于法。

{17}李泽厚，见前注{15}，页56-57。如果一个人罔顾情理，惟法是听，那么可以肯定，他既做不好事，更做不好人。

美国是这样，德国是这样，中国也是这样。不论是要思考法律选择的道德取向，还是要理解政府官员为什么不严格依法办事，都必须认真对待中国法治进程的情法矛盾，深入思考究竟为什么情大于法，为什么法大于情，为什么中国政治中权力行使的最高准则始终在法律与情理之间摇摆纠结。情法矛盾的根源，在于法律与情理都是权力行使的正当性来源，都要争夺权力行使的最高准则。以情为本，以理节情，情理交融，这就是李先生所概括的中国文化传统的情本体。

这些问题已经再也无法简单归结为没有法律依据、法制观念淡薄或者法官职业素质过低这类托词，法制改革和法治进程也已经再不能像以往那样仍旧走一步算一步、头痛医头脚痛医脚。情法矛盾构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。

看不得混沌的结果，也许会让人在开窍得道的同时，倏忽间一命呜呼：南海之帝为倏，北海之帝为忽，中央之帝为浑沌。反过来希望媒体和人大监督能够净化司法过程，结果却是司法威信也被一并冲刷，反倒还不如司法改革以前无权无事的时候体面尊严。

这实际上是很多法治主义者的信仰—基于法律而不是情理的信仰。‘理以社会秩序正当性出现，中国原典儒学说‘始发于情，终近于义，‘发乎情止乎礼义，，也就是以理（礼义）节情。